(imagem freepik)
CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS – CASOS JULGADOS – CONSTRUTORA QUE NÃO ENTREGA IMÓVEL NO PRAZO
Inteiro Teor
Registro: 2022.0000476014
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1071567-36.2021.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante GAFISA S/A, é apelado RICARDO AUGUSTO SOUSA TAVARES DOS SANTOS.
ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 32a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto da Relatora, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS FERNANDO NISHI (Presidente sem voto), CAIO MARCELO MENDES DE OLIVEIRA E RUY COPPOLA.
São Paulo, 22 de junho de 2022.
MARY GRÜN
Relatora
Assinatura Eletrônica
VOTO Nº: 27397
APEL. Nº: 1071567-36.2021.8.26.0100
COMARCA: SÃO PAULO
APTE.: GAFISA S/A
APDO.: RICARDO AUGUSTO SOUSA TAVARES DOS SANTOS
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. CULPA DA VENDEDORA. Ação ajuizada pelo adquirente em face da vendedora, pretendendo a rescisão contratual por atraso na entrega do imóvel. Sentença de procedência. Apelo da ré. Responsabilidade da requerida pelo atraso na entrega das obras. Prazo de tolerância de 180 dias excedido. Súmula nº 164 deste E. Tribunal. Atraso incontroverso na entrega do imóvel. Alegado caso fortuito e força maior. Fortuito interno decorrente do risco da atividade. Art. 927, parágrafo único, do CC. Responsabilidade objetiva do fornecedor. Arts. 12 e 14 do CDC. Súmula nº 161 do TJSP. Rescisão por culpa da vendedora reconhecida. Retenção de parte das parcelas pagas. Descabimento. Súmula 543 do E. STJ. Devolução integral devida. Multa contratual por reciprocidade. Possível a inversão em desfavor da vendedora (Tema Repetitivo nº 971 do E. STJ). Condenação devida. Ausência de bis in idem em razão da condenação à restituição das parcelas e aplicação de multa por inadimplemento contratual. Obrigações com fatos geradores distintos. Comissão de corretagem. Rescisão contratual por culpa da vendedora. Retorno ao estado anterior ao negócio. Vendedora que é responsável pela restituição pelo fato de ter dado causa à rescisão. Juros de mora que incidem a partir da citação, por se tratar de inadimplemento imputável exclusivamente à ré. Art. 405 do CC. Sentença mantida. Recurso não provido.
Vistos .
Trata-se de “AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL c/c RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS c/c PEDIDO LIMINAR c/c INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS” ( sic ) ajuizada por RICARDO AUGUSTO SOUSA TAVARES DOS
SANTOS em face de GAFISA SA.
O r. despacho de fls. 210 intimou as partes para especificarem as provas que pretendiam produzir, manifestando- se a ré pela produção de prova documental (fls. 212) e o autor pelo julgamento antecipado da lide (fls. 214).
A r. sentença de fls. 218/221 (disponibilizada no DJe de 20/08/2021 – fls. 224/225), complementada pela r. decisão de fls. 230 que deu provimento aos embargos de declaração opostos pela ré (disponibilizada no DJe de 14/01/2022 – fls. 232), dispensou a produção de provas e julgou antecipadamente a ação nos seguintes termos:
“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação movida por RICARDO AUGUSTO SOUSA TAVARES DOS SANTOS em face de GAFISA S.A. para tornar definitiva a tutela antecipada concedida e decretar, por culpa da ré, a rescisão do contrato firmado pelas partes, bem como para CONDENAR a ré a: (a) devolver ao autor a totalidade das parcelas comprovadamente pagas
inclusive comissão de corretagem -, com correção monetária desde os respectivos pagamentos e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação; (b) ao pagamento da multa contratual equivalente a 40% do valor efetivamente pago, atualizado.
Arcará a ré, ainda, com as custas processuais e honorários advocatícios de 10 % do valor atualizado da condenação.”
Inconformada, apela a ré (fls. 233/248).
Alega que “a Apelante promove a incorporação do empreendimento em questão respeitando as modernas e rigorosas normas técnicas de engenharia do segmento imobiliário, contratando mão de obra qualificada e utilizando materiais de alta qualidade, conforme se verifica do memorial descritivo das especificações da obra projetada”, e que “por essa razão, deve-se afastar qualquer culpa da Apelante pelo alegado atraso na entrega das unidades e declarar a rescisão contratual sem justa causa, permitindose a retenção de parte dos valores pagos pelo Apelado a teor do permitido pela Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça, no importe de 40 % (quarenta por cento)”.
Sustenta que “para o lançamento e construção do empreendimento imobiliário do porte do aqui discutido a incorporadora arca com o pagamento de diversas despesas administrativas, bem como gastos com o lançamento do empreendimento imobiliário, verba publicitária, dentre outras, despesas essas que simplesmente não serão recuperadas caso seja devolvida a unidade” .
Defende que “subsidiariamente, na remota hipótese de se entender que a retenção de valores prevista no contrato com expressa anuência do” APELADO “é excessiva, o que se admite exclusivamente ad argumentandum, deverá ser reconhecido à” APELANTE “o direito de reter, no mínimo, 25% do total pago, sob pena de prejuízo econômico insuportável”.
Afirma que “não se pode considerar a vendedora em mora anterior e, portanto, imputar a ela o pagamento de juros moratórios a partir da citação”, requerendo “que a restituição dos valores pagos se dê com a incidência de juros a partir do trânsito em julgado”.
Aduz que “a presente retenção não tem natureza de cláusula penal, mas sim de restituição para promitente vendedora de eventuais prejuízos ocasionados pela desistência unilateral e/ou por culpa do promitente comprador, não cabendo aplicação do Tema 971 do STJ”.
Diz que “não há que se falar em rescisão contratual com a devolução das quantias pagas e, cumulativamente, a inversão das cláusulas penais, sob pena de configurar bis in idem”.
Argumenta que “inexiste qualquer fundamento de fato ou de direito que justifique o pedido de devolução dos valores de taxa de corretagem, visto que: 1. O apelado não demonstrou o pagamento; 2. Este, se ocorreu, não foi direcionado a esta Apelante; 3. O contrato é EXTREMAMENTE CLARO a respeito do fato de que os valores eventualmente pagos a título de comissão de corretagem não integram o preço do contrato; 4. O apelado estava absolutamente ciente disso; 5. Não há nada de ilícito no pagamento de um serviço que foi efetivamente prestado pelo profissional”.
Tempestivo, o recurso foi regularmente processado, com as custas de preparo recolhidas às fls. 249/250.
Contrarrazões pelo autor às fls. 254/273.
É o relatório.
Trata-se de ação de rescisão contratual, decorrente do atraso na conclusão do empreendimento MOOV ESTAÇÃO BRAS, na qual relata o autor que celebrou com a ré, em 28/04/2018, Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de Imóvel referente ao apartamento 19A, Torre 2, pelo valor de R$140.600,00.
A data prevista para conclusão das obras era em 01/01/2020, com prazo de tolerância de 180 dias (cláusula 7.1
fls. 56).
Relata o autor que o termo final para a imissão na posse do imóvel seria em 01/07/2020, sendo que até a data da propositura da ação, em 08/07/2021, não houve a entrega do bem.
Primeiramente, oportuno registrar que o Código de Defesa do Consumidor se aplica à espécie, por se tratar efetivamente de comercialização de imóveis em construção.
Deve-se ressaltar que a requerida atua com nítido caráter empresarial e o contrato firmado entre as partes é claramente de adesão. Portanto, possível o afastamento das cláusulas abusivas previstas no pacto e a inversão do ônus da prova.
No mais, o contrato entabulado entre as partes estabeleceu que as obras seriam concluídas em 01/01/2020, com previsão contratual de prazo de tolerância de 180 dias úteis em favor da vendedora.
É válida a cláusula de tolerância de até 180 dias, que é praxe em contratos de compra e venda de imóvel em construção devido às dificuldades a que está sujeito o setor da construção civil, não sendo simples a entrega de um empreendimento.
Pela validade da cláusula, decidiu esta Colenda Corte:
“Possibilidade de fixação de prazo de tolerância de 180 dias para a entrega da imóvel em relação à data inicialmente prevista – Previsão fixada com transparência e que não acarreta desequilíbrio contratual, pois razoável em razão da dependência de diversos fatores externos (…) Acrescente-se que a concessão de prazo de tolerância para a conclusão da obra é praxe no mercado de construção civil, tendo em visa que muitas das providências de finalização das obrigações contratuais da construtora escapam ao seu pleno controle, muitas vezes até dependentes de atos do Poder Público, sendo, desse modo, razoável a fixação de um lapso de tempo para quaisquer intercorrências dessa natureza, não havendo que se falar, repita-se, em abusividade ou onerosidade excessiva ao consumidor, concluindo-se que não configura afronta aos princípios consumeristas.” (TJSP, Ap. 0053995-60.2011.8.26.0577, 7a Câm. Dir. Privado, Rel. Des. Walter Barone, j. 31/07/2013 g.n.)
Ademais, este Egrégio Tribunal aprovou a Súmula nº 164 que dita que “É válido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível”.
Em sentido contrário, a cláusula contratual que estabelece a possibilidade de prorrogação do prazo de entrega do por prazo superior a 180 dias é nula, pois, além de transferir aos compradores os riscos da atividade desenvolvida pela incorporadora, possibilita a alteração do prazo de entrega por ato unilateral da vendedora e acarreta desvantagem exagerada aos consumidores, em nítida violação do art. 51 do CDC:
“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
[…]
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
[…]
XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
[…]
- 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
[…]
III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.”
Portanto, a cláusula de tolerância deve ser limitada ao prazo de 180 dias corridos.
Assim, o termo final para a entrega do imóvel findou-se em 01/07/2020, ao passo que não há notícias nos autos de que o imóvel tenha sido entregue após o ajuizamento da presente demanda, em 08/07/2021, sendo evidente o inadimplemento contratual por parte da vendedora.
A apelante ainda imputa, de forma genérica, o atraso na entrega do imóvel à ocorrência de caso fortuito/força maior. Entretanto, não se pode imputar ao consumidor os ônus decorrentes do risco da atividade daquele que com ela lucra (art. 927, parágrafo único, Código Civil).
O atraso na entrega da unidade imobiliária adquirida pelo autor é incontroverso, sendo que o alegado caso fortuito/força maior na construção do empreendimento se trata, em realidade, de fortuito interno à atividade exercida pela requerida, não podendo ser utilizada para se eximir das obrigações contratualmente assumidas com o adquirente do imóvel.
Ao caso, cabível a aplicação da Súmula nº 161 deste Egrégio Tribunal, que dispõe:
“Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. Essas justificativas encerram ‘res inter alios acta’ em relação ao compromissário adquirente.”
Dessa forma, havendo atraso na entrega do imóvel por culpa da vendedora, a rescisão do contrato a pedido do adquirente deve ocorrer com devolução total das parcelas pagas, não podendo incidir qualquer tipo de retenção no montante pago a ser restituído, nos termos da Súmula nº 543 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
(STJ, Súmula 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015 g.n.)
Acerca da possibilidade de aplicação de multa contratual por reciprocidade, o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE USTIÇA firmou entendimento, em regime de recursos repetitivos ( REsp 1614721/DF e REsp 1631485/DF Tema 971), no sentido de que “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”.
Assim, aplicável a inversão da multa prevista para o inadimplemento do comprador para a hipótese de descumprimento contratual da vendedora, não merecendo qualquer reparo a r. sentença nesse ponto.
Da mesma forma, não há o que se falar em bis in idem em razão da condenação da ré à restituição das parcelas pagas e pagamento de multa contratual por inadimplemento, se tratando de obrigações com fatos geradores evidentemente distintos.
No mais, para determinar a responsabilidade da requerida pela restituição das quantias pagas a título de comissão de corretagem, basta a constatação de que a apelante deu causa à rescisão.
Como a comissão é devida com a concretização do negócio, sendo irrelevante sua posterior rescisão, para o retorno das partes ao estado anterior ao negócio é imprescindível que a ré restitua as quantias pagas pelo adquirente a esse título, tendo em vista que se trata de quantia que nada reverteu ao autor, por culpa da requerida.
Em relação aos juros de mora, estes não podem fluir apenas a partir da prolação da sentença ou de seu trânsito em julgado, uma vez que a ré deu causa à rescisão e insistiu em devolver apenas parcialmente o montante pago pelo autor, obrigando-o a propor a ação quando deveria desde o começo ter procedido à devolução nos moldes corretos. Assim, a obrigação de devolução das quantias pagas é anterior à r. sentença.
Assim, tratando-se de relação contratual, os juros de mora fluem a partir da citação (art. 405 do Código Civil), como bem determinado pela r. sentença.
Nesse sentido:
“RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DEVOLUÇÃO DE IMPORTÂNCIAS PAGAS. DIREITO DE RETENÇÃO. SÚMULA 7/STJ. JUROS DE MORA. DATA DA CITAÇÃO. ART. 406 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. APLICABILIDADE.
I A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça está hoje pacificada no sentido de que, em caso de extinção de contrato de promessa de compra e venda, inclusive por inadimplência justificada do devedor, o contrato pode prever a perda de parte das prestações pagas, a título de indenização da promitente vendedora com as despesas decorrentes do próprio negócio.
II Havendo a corte de origem fixado o percentual a ser retido tendo por suporte o acervo fático-probatório da causa, sua alteração esbarra no óbice do enunciado nº 7 da Súmula deste Tribunal.
III Tratando-se de responsabilidade contratual, a mora constitui-se a partir da citação, e os juros respectivos devem ser regulados, até a data da entrada em vigor do novo Código, pelo artigo 1.062 do diploma de 1916, e, depois dessa data, pelo artigo 406 do atual Código Civil.
Recurso especial parcialmente provido.” ( REsp 594.486/MG, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/05/2005, DJ 13/06/2005, p. 294 g.n.)
“Rescisão de compromisso de compra e venda. Inadimplência do comprador. Correta a devolução das parcelas pagas, com retenção de 20% para cobrir gastos fixos e administrativos da alienante. Devolução das parcelas que deve ser imediata, sob pena de onerar excessivamente o adquirente. Inteligência do art. 51, IV, § Io, III, do CDC. Juros de mora devidos. Recurso Improvido.
(…) Correta também a condenação da apelante ao pagamento de juros de mora, pois não devolveu as quantias pagas quando notificada a tanto, gerando a necessidade na apelada da busca da tutela jurisdicional para a resolução do conflito.”
(TJSP, Ap. 9067711-30.2004.8.26.0000, 4a Câm. de Dir. Privado, Rel. Des. Maia da Cunha, j. 04/05/2006 – g.n.)
“Rescisão de contrato de compromisso de participação em programa habitacional cumulada com pedido de restituição das parcelas pagas. Rescisão autorizada. Retenção de 10% pelas despesas administrativas. Possibilidade. Devolução das parcelas pagas que deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando a forma de parcelamento prevista para a aquisição. Aplicação da Súmula 2 do Egrégio Tribunal de Justi ça do Estado de São Paulo. Correção monetária incidente desde os respectivos desembolsos. Juros de mora contados da citação. Recurso parcialmente provido”
(TJSP, Ap. 9154612-35.2003.8.26.0000, 7a Câm. de Dir. Privado, Rel. Des. Pedro Baccarat, j. 01/12/2010 – g.n.)
Portanto, reputa-se correto o desfecho dado pela r. sentença, não comportando qualquer alteração.
A matéria versada na presente ação fica, desta forma, inteiramente prequestionada.
Esclarece-se, por fim, que a oposição de embargos declaratórios manifestamente protelatórios dará ensejo à aplicação da penalidade prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015, porquanto a resistência ao resultado ora exposto deve ser ventilada através de recurso próprio.
Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso.
O presente apelo foi interposto sob a égide do atual CPC, que determina o arbitramento de honorários advocatícios em recurso (art. 85, § 1º, CPC). Assim, majoro os honorários advocatícios devidos pela ré para os patronos do autor de 10% para 15% sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, § 11º, do CPC.
MARY GRUN –Relatora